É possível conciliar a presunção de inocência com a tutela judicial efetiva?, Justiça

por Ítalo Melo de Farias (*)

As discussões que se iniciaram no Supremo Tribunal Federal a partir da impetração de um habeas corpus pela defesa do ex-presidente Lula trouxeram à tona um debate antigo em matéria penal, relacionado a possibilidade de cumprimento provisório da pena com a condenação em segundo grau de jurisdição.

O ponto central do debate reside na interpretação que se dá ao inciso LVII do art. 5º da CF, com a seguinte redação “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Tal dispositivo é apontado pela doutrina como depósito do princípio da presunção de inocência, exigindo o esgotamento de todos os recursos previstos na legislação processual para o início do cumprimento da pena.

O ponto de divergência entre os ministros do STF na matéria é entender a extensão que se deve dar ao referido princípio, percebendo se o mesmo poderia aceitar alguma modificação em seu âmbito de incidência quando confrontado com outros princípios constitucionais, como o da tutela judicial efetiva.

A interpretação constitucional é uma técnica do constitucionalismo contemporâneo e serve para fornecer a devida compatibilidade entre o texto constitucional e a realidade da vida em sociedade, que sabemos ser dinâmica e evolutiva.

Some-se a isso, a impossibilidade do legislador, mesmo em textos extensos, disciplinar a vida social e política em todos os seus aspectos.

Entretanto, a atividade do intérprete não pode nunca ser entendida enquanto exercício de um poder discricionário. Uma das marcas evidentes do constitucionalismo reside na vinculação de todos, poder público e particulares, aos comandos constitucionais.

Essa é uma ideia que se consolida na segunda metade do Séc. XX, em oposição ao pensamento predominante no século anterior de que os textos constitucionais seriam meras declarações de direitos, dependentes de textos legislativos infraconstitucionais para serem efetivados.

A dúvida atual parece ser em relação aos limites que estariam impostos à essa atividade do intérprete, pois o texto constitucional tem, entre outras funções, a de representar uma séria limitação ao exercício do poder político por aqueles que exercem a autoridade no Estado.

Dessa maneira, no exercício de suas competências, não pode o intérprete visualizar no caso constitucional questões puramente políticas (politicalquestions), as quais não fazem parte da decisão jurídica em controle de constitucionalidade.

Some-se a isso a garantia de estabilidade do texto constitucional manifesta através de limitações ao poder de revisão constitucional.

A norma constitucional foi desenhada para figurar no topo da arquitetura do sistema jurídico e nesse sentido não pode equivaler a uma norma ordinária. Para que isso ocorra, ela não deve ser modificada com a mesma facilidade com que se modifica uma lei infraconstitucional.

A técnica adotada pela texto constitucional de 1988 foi o da rigidez constitucional, assim, por força do §4º do Art. 60, as normas de direitos fundamentais tem em nosso sistema jurídico o caráter de imodificáveis ou petrificadas, para utilizar a linguagem usual da doutrina jurídica nacional.

O dispositivo que voltará a ser analisado no STF em controle concentrado de constitucionalidade (Ações Declaratórias de Constitucionalidade números 43 e 44, de outubro de 2016, que aguardam ser julgadas no mérito) tem a sua interpretação muito limitada pela própria eloquência do texto constitucional, ao exigir, no caso de prisão decorrente de condenação “o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” para o início do cumprimento da pena.

Dessas expressões a que mais chama a atenção seria a necessidade de “trânsito em julgado”.

Tal conceito não é matéria de profundas divergências na área jurídica e denota uma situação em que a relação processual se encerra pelo esgotamento de recursos ou pelo transcurso de prazo sem a oposição de alguma impugnação. Em verdade, com o trânsito em julgado, a relação processual se estabiliza e se encontra disponível para o início de uma fase executiva.

Em nossa opinião, não é possível modificar tal conceito, atribuindo-lhe sentido diverso, por mais criativo e bem intencionado que seja o intérprete constitucional. Pior ainda seria ignorar a sua existência, tornando letra morta expressões existentes no texto constitucional.

Observa-se que nos votos dos ministros que se posicionaram a favor da flexibilização da regra, em consonância com entendimento já firmado em 2016, motivos extrajurídicos foram ventilados, como a impunidade, a necessidade de se combater a corrupção, o baixo índice de reforma das decisões em recursos para os Tribunais Superiores.

É claro que todos esses motivos são por demais relevantes, porém alheios a técnica de aplicação do direito. Tais motivos constituem “questões políticas” que devem ser debatidas em seu lugar adequado, qual seja o Congresso Nacional, sob pena de ofensa à separação de poderes, princípio estruturante da ordem jurídica.

Observando a precariedade da decisão tomada pelo Supremo em um plenário dividido, congressistas se movimentam no sentido de aprovar uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC) para permitir o cumprimento provisório da pena após decisão em segunda instância, sob o argumento de que ante o posicionamento atual do STF, uma alteração no texto constitucional no sentido de aclarar a matéria não poderia ser rotulada de inconstitucional.

Entretanto, em nossa humilde opinião, tal intento é viciado em sua gênese, por constituir a matéria, como dito anteriormente, sujeita à petrificação.

Por outro lado, reconhecemos que uma resposta política deve ser dada para viabilizar a autuação dos órgãos de investigação e atacar a situação de impunidade que permeia a sociedade brasileira.

Em uma análise sistêmica do texto constitucional e das legislações relacionadas à matéria, parece-nos possível propor uma solução menos gravosa e mais eficiente, capaz de reduzir a discussão constitucional e atender as demandas políticas por mais efetividade no cumprimento das decisões judiciais.

A mesma regra constitucional que veda o início do cumprimento da pena, enquanto não consumado o trânsito em julgado, não inibe que sejam utilizadas outras formas de prisão, todas de natureza processual.

Nesse sentido, é permitida por decisão judicial a decretação de prisão processual (preventiva) por ordem fundamentada da autoridade.

Alguns poderiam argumentar que a reforma do CPP ocorrida em 2008 já decidiu por extinguir tipos de prisão remanescentes de sistemas processuais anteriores, as quais já não eram aplicadas por força de decisões dos Tribunais Superiores, sob o argumento que tais medidas condicionavam, para o manuseio de recursos, o início do cumprimento da pena, em ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório.

A proposição que aqui se defende não se confunde com o debate já travado anteriormente, mas sugere a incorporação de novos requisitos legais para a decretação da prisão preventiva, como a condenação em segunda instância, tratando-se de crimes hediondos ou de graves crimes contra a Administração Pública.

Na sistemática que imaginamos, a conveniência da prisão preventiva deveria ser obrigatoriamente discutida pelo Tribunal no momento de proferir a decisão que confirme a sentença de mérito. Assim, por expressa determinação legal, ante a ocorrência de tais delitos, a legislação faria pressupor a existência de uma grave ameaça capaz de suscitar o debate.

Por outro lado, a aplicação do dispositivo poderia ser relativizada em dois momentos, pelo próprio Tribunal ao decidir sobre a conveniência da aplicação da medida ou pelo relator nos Tribunais Superiores na ocasião do julgamento dos recursos especial e extraordinário.

A mudança legislativa não estaria imune a debates nos Tribunais Superiores, a exemplo do que já ocorre em decisões que defendem que a hediondez de um crime, por si só, não é motivo suficiente para manter alguém preso . De fato, acreditamos que dentro da atual sistemática essa interpretação é correta, pois dentre os requisitos legais atuais não constam expressamente a gravidade do delito como elemento isolado na decretação da preventiva.

Entretanto, a partir de uma mudança legislativa, maior ênfase poderia ser dada ao princípio da tutela judicial efetiva, relativizando nesse aspecto a ampla defesa e o contraditório.

Em nossa interpretação, tal medida não colocaria em risco o núcleo essencial do devido processo legal, em razão de toda a preservação da ritualística que envolve a tramitação da ação penal nas duas instâncias.

Além disso, as vantagens que se apresentam superam os possíveis riscos, inclusive, com uma maior qualificação do debate sobre a conveniência da decretação da preventiva, em tal momento, fortalecido por uma decisão de mérito, passada pelo crivo do duplo grau de jurisdição.

O fortalecimento da prisão preventiva e a aceitação em nossa cultura jurídica de que após uma decisão mérito não há perigo para que seja realizada medida desta natureza, parece-nos um caminho menos gravoso para a concretização do ideal de tutela judicial efetiva.

Ressalte-se, ainda, que a implementação de tal mudança poderia representar um menor uso deste instituto em primeiro grau. Sabe-se que grande parte da população carcerária brasileira é constituída por presos provisórios com ações que tramitam em primeiro grau de jurisdição.

A nova modalidade de prisão preventiva com o acréscimo do requisito de decisão de mérito, testada em duplo grau de jurisdição, poderia, ao contrário do que parece à primeira vista, representar um fortalecimento da ampla defesa e do contraditório, ao evitar o abuso na utilização do instituto em primeiro grau.

A conciliação de princípios constitucionais depende de escolhas políticas que devem ser feitas em seu lugar adequado, entretanto, em nenhuma hipótese é possível superar a redação expressa do texto constitucional e modificar a exigência de trânsito em julgado para o início do cumprimento da pena.

Não obstante, dentre daquilo que permite a sistemática constitucional, uma rediscussão legislativa sobre a preventiva é possível, tratando-se de seus requisitos e do momento adequado para a sua decretação, a fim de conciliar os princípios constitucionais do devido processo legal e o legítimo interesse da sociedade em contar com instrumentos de combate à criminalidade mais efetivos.

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* É advogado e professor-doutor universitário santareno.

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