Em meio a pandemia do coronavírus, tenho refletido bastante sobre questões jurídicas, com o intuito de contribuir com a discussão pública que está acontecendo em meio a uma verdadeira “epidemia” de ações judicias, em sua maioria formada de casos difíceis para os quais não se encontra o necessário consenso político.
Em Santarém, o juiz da 6ª Vara da Fazenda Pública acatou pedido do Ministério Público local (25/05/2020), em decisão liminar nos autos de uma Ação Civil Pública para suspender os efeitos de um Decreto Municipal que tinha como objetivo por fim as medidas restritivas de quarentena total (lockdown).
A medida havia sido determinada pelo comitê gestor da crise há apenas seis dias e para a surpresa de todos não foi prorrogada pelo prefeito, após nova reunião desse mesmo comitê.
Percebi nas redes sociais algumas críticas a decisão do juiz que me lembraram as objeções que estão a ser feitas ao Supremo Tribunal Federal e seus ministros. Essas críticas tem tomado corpo, inclusive, nas falas de representantes do governo federal, do próprio Presidente da República e se tornaram slogans nas manifestações pró-governo que tem se sucedido aos finais de semana.
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Da mesma forma, tenho lido e acompanhado artigos de juristas renomados em oposição à postura do Supremo Tribunal Federal, a qual tem sido classificada como ativista.
Alguns, de forma coerente com a crítica que sempre fizeram, argumentam que um descontrole na dose de intervenção dos tribunais em questões políticas gera uma substituição indevida da vontade popular pela vontade dos juízes [2]. Além disso, essa não seria uma função típica dos tribunais de acordo com o texto constitucional, ferindo o princípio da separação de poderes [3].
Em relação ao argumento do ativismo judicial, é importante lembrar que não existe um consenso geral sobre o significado da expressão, dada a ambiguidade que isso gera, o ativismo pode ser tanto conservador como liberal ou progressista.
Na verdade, a postura ativista ou de autocontenção só adquire significado dentro de uma conjuntura específica que envolve determinado momento político e a atuação dos juízes.
Acredito por isso mesmo que a discussão sobre o ativismo judicial, de difícil conceituação, pouco contribui para a elucidação do problema. Talvez o caminho seja sua substituição por uma discussão racional e científica relacionada à necessidade de segurança jurídica [4]. O problema não está necessariamente no ativismo dos tribunais, mas em sua falta de fidelidade aos precedentes.
Um exemplo que pode muito bem ilustrar os perigos da insegurança jurídica está no caso do direito de recorrer em liberdade. Em 2002, o STF decidiu que os recursos extraordinários não tem efeito suspensivo e que não feria o princípio da presunção de inocência a expedição de um mandado de prisão [5]. Em 2009, houve mudança nessa orientação para reconhecer o direito de recorrer em liberdade com base no princípio da presunção de inocência [6].
Como todos sabemos, em 2016, nova mudança, com a possibilidade de cumprimento provisório da pena após a confirmação da sentença pelo órgão julgador de segundo grau, desde vez sem ofensa ao princípio da presunção de inocência [7].
Por fim, o Supremo Tribunal Federal muda mais uma vez a sua orientação no HC 151.430, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski para garantir ao condenado em segunda instância o direito de recorrer em liberdade até o transito em julgado da sua condenação.
Na minha leitura, a decisão do juiz da 6ª Vara da Fazenda Pública de Santarém está em consonância com aquilo que se tem produzido de jurisprudência constitucional nesse período.
Chamo a atenção para a decisão liminar do Min. Alexandre de Moraes na ADPF 672 ao invocar fundamento já defendido na ADPF 45, de cabimento dessa ação de controle concentrado de constitucionalidade, em forma preventiva, “com o objetivo de se evitar condutas do poder público que estejam ou possam colocar em risco os preceitos fundamentais da República, entre eles, a proteção à saúde”.
Em outras palavras, a discricionariedade do ato de determinar as medidas restritivas, de acordo com a Lei 13.979/2020 (Lei do Coronavírus), não retira do gestor público a necessidade de justificar o seu ato de forma técnica.
Ou seja, quais indicadores estão orientando a decisão dos gestores municipais para encerrar a quarentena total (lockdown) em tão curto período? Se o quadro de colapso existente na semana passada já se alterou, qual o percentual de ocupação dos leitos de UTI em nossa cidade antes e depois da medida de lockdown? Existe controle estatístico da curva de crescimento da doença? As testagens que estão sendo realizadas são suficientes para o monitoramento da doença? O número de atendimentos na UPA e nas unidades básicas de saúde diminuiu depois que a medida foi realizada para que isso justificasse o relaxamento da medida?
Por outro lado, em relação ao argumento de que faltaria aos juízes a devida “legitimidade democrática”, fazendo sugerir que tais intervenções colocam em risco o princípio da separação de poderes, isso me faz lembrar um célebre debate acadêmico que ocorreu entre Hans Kelsen e Carl Schmitt.
Em 1929, Carl Schmitt publicou uma obra em que questionava o papel atribuído ao Poder Judiciário de “guardião da Constituição”. O raciocínio de Schmitt estava orientado pela legitimidade para o exercício da função, portanto acreditava caber tal função ao Presidente do Reich, ou seja, o controle da constitucionalidade deveria ser um controle político.
Em resposta aos argumentos de Carl Schmitt, em 1930, Kelsen escreveu que a garantia da Constituição (e de sua normatividade) só poderia estar assegurada pelo exercício da jurisdição constitucional por um tribunal especializado.
Segundo Kelsen, o argumento de Schmitt restaura a “ideologia da legitimidade”, identificada com o princípio monárquico que orientou o constitucionalismo do século XIX, inspirada na obra de Benjamin Constant.
Ainda nessa mesma década, os professores assistem à ascensão de um regime totalitário na Alemanha e a Constituição vigente se mostrou ineficaz para limitar o exercício do poder político. De fato, naquele momento prevaleceu entre os juristas a tradição francesa defendida por Schmitt de um conteúdo meramente declarativo das normas constitucionais.
Como se observa, o texto constitucional tornou a defesa e a concretização do direito à saúde como um dos valores fundamentais da ordem jurídica, com capacidade de vincular as iniciativas dos poderes públicos constituídos e dos particulares, inclusive, através do controle judicial.
Além disso, no atual estágio do pensamento jurídico, os valores do constitucionalismo já nos permitem a superação da leitura clássica do princípio da separação de poderes nos moldes pensados por Montesquieu. Do mesmo modo, a jurisdição constitucional constitui a principal garantia da normatividade constitucional e somente através dela podemos alcançar a concretização de um regime de “governo limitado”.
— * Ítalo Melo de Farias é doutorando do Programa “Administración, hacienda y justiciaenel Estado Social” da Universidade de Salamanca, mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Coimbra, Conselheiro Estadual da OAB/PA e professor do Centro Universitário Luterano de Santarém (CEULS/ULBRA) — italo@melodefarias.com
[2]https://www.conjur.com.br/2020-mai-04/streck-serrano-constitucionalistas-espalha-rodas-ramagem. Acesso em 25/05/2020.
[3]https://www.conjur.com.br/2020-mai-02/ives-gandra-harmonia-independencia-poderes. Acesso em 25/05/2020.
[4] Cf. ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2016.
[5] HC n. 81.685, 2ª Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 17.5.2002.
[6] HC n 84.078, Tribunal Pleno. Rel. Min. Eros Grau, DJ 5.2.2009.
[7] HC n. 128.292, Tribunal Pleno. Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 16.5.2016.
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O momento carece cautela, o fato é, a independência entre os poderes pode estar abalada, vejo com preocupação essa situação. Apesar de o judiciário estar tomando algumas decisões que desagradam o executivo, constantemente, tenho observado por meio das mídias que existe uma tendência das forças armadas (exército, marinha e aeronáutica), bem como as forças de segurança dos estados (polícia limitar e civil) alinhado com o executivo federal, como se nos Estados o executivo estadual não tivesse mais o controle pleno de seus órgãos de segurança. Ou seja, de que adianta um juiz proferir uma decisão, se não tem quem cumpra, o poder de sua decisão ficaria no mero acaso, ou seria o caso do próprio judiciário executar sua própria decisão, utilizando seus servidores, ou melhor, que valor a decisão jurisdicional teria em tempos de uma crise institucional. Devemos refletir e ao invés de nos debatermos, refletir e buscar a prudência nesses tempos de turbulência institucional.
Pra q irmos às urnas se o judiciário legisla julga e executa?
O problema atual do Brasil, é que a justiça tem que trabalhar em favor do Bolsonaro, se um juiz do Supremo dá uma decisão favorável pra ele, os seus seguidores fanáticos e ignorantes que falam em AI-5, Comunismo, sem saber ao menos o que é, não falam nada, do contrário são comunistas, pedem o fechamento do STF, enfim, um bando fe idiotas que seguem oque o ignorante do presidente fala. Por sinal esse presidente não tem mínima noção do que fala, imagine seus seguidores. Lamentável oque está acontecendo no Brasil.
Concordo plenamente em gênero, número e grau.